Γενικού Ενδιαφέροντος

Συγγραφέας: Κώτσογλου Κυριάκος Ν.

                Ι.             Εισαγωγή

Η σχετικά πρόσφατη αναγνώριση δικαιωμάτων προσωπικότητας στον ποταμό Whanganui από την κυβέρνηση της Νέας Ζηλανδίας θύμισε σε όλους μας ότι, παρά τις επίμονες παρανοήσεις, ακόμη κι αυτό που συνήθως ονομάζουμε φυσικό πρόσωπο συνιστά –αν κοιτάξει κανείς προσεκτικά— νομικό πρόσωπο.

Πρόσωπο, από την οπτική του δικαίου, είναι η αποκρυστάλλωση του συνόλου των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που έχει o φορέας τους.[1] Πράγματι, αν σκεφτεί κανείς την έστω πρόσφατη ιστορία, θα διαπιστώσει ότι η ανθρώπινη ιδιότητα (homo sapiens) δεν ήταν πάντα επαρκής όρος για να απολαμβάνει κανείς δικαιώματα προσωπικότητας. Αρκεί να σκεφτεί κανείς την περίπτωση της δουλείας ή των καθεστώτων φυλετικών διακρίσεων. Τα ως άνω παραδείγματα δείχνουν δηλ. ότι η ανθρώπινη ιδιότητα δεν είναι ισοπλατής με την έννοια της νομικής (φυσικής) προσωπικότητας. Η τελευταία μπορεί να επεκτείνεται σε ποταμούς ή ακόμη και να αφαιρείται από ανθρώπινα όντα. Με άλλα λόγια, από νομική άποψη, ο (συντακτικός) νομοθέτης καθορίζει τι είναι (φυσικό) πρόσωπο και όχι το αντίθετο.

Το ζήτημα των δικαιωμάτων προσωπικότητας επανήλθε στην δημόσια συζήτηση με έντονο τρόπο μετά την καθιέρωση και στην Ελλάδα της «Hμέρας Aγέννητου Παιδιού» από την Ιερά Σύνοδο της Εκκλησίας της Ελλάδος.[2] Λόγος έγινε για «μεσαιωνική απόφαση», «αναχρονιστικές ιδέες» ενώ ακόμη και πολιτικά κόμματα ζήτησαν την ακύρωσή της.

Η παρούσα μελέτη δεν θα λάβει θέση επί των ηθικών και ιδεολογικών ζητημάτων που σχετίζονται με το ως άνω ζήτημα, παρά μόνο θα επιχειρήσει από ηθικά ουδέτερη σκοπιά να συνοψίσει την δογματική του ποινικού δικαίου γύρω από το ακανθώδες ζήτημα της λεγόμενης «διακοπής κύησης», σύμφωνα με το άρ. 304 ΠΚ.

 

                ΙΙ.            Ανθρώπινη αξία

Το πρώτο ζήτημα το οποίο οφείλει να αποσαφηνίσει κανείς, είναι η νομική κατάσταση (status) του εμβρύου, να απαντήσει δηλ. εάν το έμβρυο έχει δικαιώματα προσωπικότητας ως ανθρώπινο ον. Το ζήτημα αυτό έχει κεντρική σημασία καθώς σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 1 του Συντάγματος «[ο] σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν την πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας». Αναλόγως δηλαδή με τις επιλογές της (εκάστοτε) έννομης τάξης, το έμβρυο θα μπορούσε να τοποθετηθεί οπουδήποτε στο αξιακό πλαίσιο που εκτείνεται από την με κάθε κόστος προστασία της ανθρώπινης ζωής μέχρι την εξίσωσή του με (νομικά αδιάφορο) κυτταρικό ιστό που μπορεί απλώς κανείς να εναποθέσει στα βιολογικά απορρίμματα.

Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων έχει αποφύγει να λάβει σαφή θέση για το ίδιο ζήτημα.[3] Τα πράγματα, ωστόσο, αλλάζουν ριζικά, αν δει κανείς την πάγια νομολογία του Συνταγματικού Δικαστηρίου της Γερμανίας, σύμφωνα με το οποίο η ανθρώπινη αξία είναι όχι μόνο «αδιαπραγμάτευτη», όπως επιτάσσει το άρθρο 1 του Βασικού Νόμου σε πλήρη αντίστιξη με το άρθρο 2 του ελλ. Συντάγματος – αλλά εκτείνει το κανονιστικό πλέγμα προστασίας του και στο έμβρυο, δηλ. στον «αγέννητο άνθρωπο».[4] Ειδικότερα, σύμφωνα με το Δεύτερο Τμήμα του Συνταγματικού Δικαστηρίου, ο Βασικός Νόμος υποχρεώνει το γερμανικό Κράτος να προστατεύει την ανθρώπινη ζωή, ακόμη και την αγέννητη. Η ίδια υποχρέωση εδράζεται δε στο άρ. 1 παρ. 1 του γερμ. Συντ. ενώ η ανθρώπινη αξία εκτείνεται και στην αγέννητη ανθρώπινη ζωή. Η έννομη τάξη θα πρέπει λοιπόν να εγγυηθεί για τις νομικές προϋποθέσεις για την ανάπτυξη του «αγέννητου ανθρώπου» υπό την έννοια ενός αυτοδύναμου δικαιώματος στη ζωή, ενώ η προστασία του τελευταίου δεσμεύει και την ίδια την μητέρα του εμβρύου.[5]

Παρόμοια και δομικά ταυτόσημη θέση έλαβε και ο Άρειος Πάγος:

«Το Σύνταγμα υποχρεώνει το κράτος να προστατεύει την ανθρώπινη ζωή, στην οποία κατά την ορθότερη γνώμη ανήκει και η αγέννητη. Αυτή η υποχρέωση προστασίας προκύπτει από το συνδυασμό των άρθ. 2§1 και 5§2 Συντ., το οποίο υποχρεώνει το κράτος σε σεβασμό και προστασία της αξίας του ανθρώπου στην ολότητα του ως είδος και έμβιο ον, άρα και ως έμβρυο. Ανθρώπινη αξία έχει και η αγέννητη ζωή και γι' αυτό το έμβρυο προστατεύεται και έναντι της μητέρας του με την κατά κανόνα απαγόρευση από το νομοθέτη της διακοπής της κυήσεως (διαφορετικά: με την κατά κανόνα υποχρέωση αυτής να συνεχίσει την κυοφορία).»[6]

Το ερώτημα στο σημείο αυτό είναι το εξής: Εκτείνεται και από την άποψη της δογματικής η ανθρώπινη αξιοπρέπεια και στο έμβρυο στο πλαίσιο της ελληνικής τάξης; Είναι η απόφαση του Αρείου Πάγου ορθή; Εμπεριέχει το σημασιολογικό και κανονιστικό πλαίσιο του όρου «άνθρωπος» και τον αγέννητο άνθρωπο; Παραδοσιακά, η προσέγγιση στο ως άνω ερώτημα ήταν ουσιοκρατική με αποτέλεσμα οι νομικοί όροι να αντιμετωπίζονται με στατικό τρόπο. Θα πρέπει εδώ να θυμηθούμε την βασική διαπίστωση της θεωρίας δικαίου κατά τον 20ο αι., ότι δηλαδή οι έννομες τάξεις είναι πολύπλοκα προσαρμοζόμενα συστήματα με μια δική τους δυναμική (Eigengesetzlichkeit).[7] Με άλλα λόγια, ενώ η εκάστοτε νομική διάταξη είναι αποκλειστική υπόθεση του συντακτικού ή κοινού νομοθέτη, η έννομη τάξη (ως οργανική ενότητα) στο σύνολό της είναι υπόθεση της νομικής δογματικής, η οποία δεν ελέγχεται κεντρικά.[8] Την τελευταία, δηλ. την δογματική των δικαιωμάτων του εμβρύου θα εξετάσω σύντομα στις παρακάτω σελίδες.

Με άλλα λόγια, γενικές και αφηρημένες έννοιες όπως ανθρώπινη αξιοπρέπεια δεν έχουν ένα αυθύπαρκτο νόημα το οποίο δήθεν προκύπτει από την ανάγνωση της εκάστοτε διάταξης ή την εξέταση των πρακτικών της Συντακτικής Βουλής. Τα συνταγματικά δικαιώματα και οι κεντρικές αξίες της κάθε έννομης τάξης, όπως αυτές της ανθρώπινης αξιοπρέπειας όχι μόνο ορίζουν τα όρια της κοινής νομοθεσίας, αλλά ορίζονται/διαμορφώνονται από την τελευταία,[9] καθώς αφηρημένες έννοιες όπως «δικαίωμα στη ζωή» λαμβάνουν σαφές περιεχόμενο και υπόσταση από το πλέγμα των διατάξεων της έννομης τάξης που ορίζουν π.χ. τις προϋποθέσεις της νόμιμης άμυνας, της επιτρεπτής θανάτωσης εμβρύου κτλ. Ο σκοπός των ως άνω παρατηρήσεων είναι να εξηγήσει ότι την απάντηση στο ερώτημα εάν η ανθρώπινη αξιοπρέπεια εκτείνεται και στο έμβρυο, την δίδει κατ’αρχάς η ίδια η ελληνική έννομη τάξη, η οποία επιστρατεύει το πιο αιχμηρό της όπλο, ήτοι το ποινικό δίκαιο, για να προστατεύσει το έμβρυο και να επιβάλλει νομικά την συνέχιση της κυοφορίας ακόμη π.χ. και σε περίπτωση βιασμού (εάν έχει παρέλθει η 19η εβδομάδα κύησης, βλ. άρ. 304 παρ. 4 περ. β’ ΠΚ). Η ποινική απαξία της θανάτωσης του εμβρύου όπως θεμελιώνεται στο άρ. 304 ΠΚ, το οποίο παρουσιάζει μεγάλη ομοιότητα με την γερμανική ρύθμιση, φαίνεται να προϋποθέτει και να θεμελιώνει ότι το έμβρυο είναι πράγματι έννομο αγαθό που τυγχάνει και αξιώνει την προστασία των συνταγματικών του δικαιωμάτων. Από δογματική λοιπόν σκοπιά, το σύνολο των δικαιωμάτων του εμβρύου συνιστούν την νομική του προσωπικότητα. Σε κάθε περίπτωση, και με δεδομένη την δογματική ανάλυση του Συνταγματικού Δικαστηρίου της Γερμανίας, η οποία δεν αφορά άμεσα την ελληνική επικράτεια αλλά φωτίζει επαρκώς και την ελληνική ρύθμιση, το βάρος απόδειξης είναι σε όσους παρά την ισχύ του 304 ΠΚ, υποστηρίζουν ότι το έμβρυο δεν είναι φορέας συνταγματικών δικαιωμάτων.[10]

 

                ΙΙΙ.           Η ελληνική ρύθμιση

Θα εξετάσω τώρα εν συντομία την ελληνική ρύθμιση σχετικά με την θανάτωση του εμβρύου. Σύμφωνα με το άρθρο 304 παρ. 1 του Ποινικού Κώδικα («Διακοπή της κύησης»)

Όποιος χωρίς τη συναίνεση της εγκύου διακόπτει την κύησή της τιμωρείται με κάθειρξη έως δέκα έτη.

Σύμφωνα δε με την 2η παράγραφο του ίδιου άρθρου

Όποιος με τη συναίνεση της εγκύου ή των προσώπων που έχουν τη γονική μέριμνα ή επιμέλειά της αν αυτή είναι ανίκανη να συναινέσει, διακόπτει την εγκυμοσύνη της, τιμωρείται με φυλάκιση έως τρία έτη ή χρηματική ποινή και αν ενεργεί κατ’ επάγγελμα, με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών και χρηματική ποινή.

Η θανάτωση του εμβρύου προσβάλλει δηλ. ένα έννομο αγαθό και αποτελεί κακούργημα (παρ. 1), ή πλημμέλημα (παρ. 2), βλ. άρ. 18 ΠΚ.

Ο όρος «συναίνεση» έχει ιδιαίτερη σημασία καθώς υποδηλώνει ότι η έγκυος δεν μπορεί να πράξει με τρόπο αδιάφορο για την έννομη τάξη, με τον τρόπο δηλ. που κάποιος διαθέτει ελεύθερα ένα (ιδιόκτητο) υλικό αντικείμενο. Η διαφορά από την άποψη της δογματικής είναι ότι ενώ κανείς μπορεί να δώσει την συγκατάθεσή του στην καταστροφή της ιδιοκτησίας του, μπορεί –υπό προϋποθέσεις– να δώσει την συναίνεση του σε συμπεριφορές που επιφέρουν σωματικό τραυματισμό (άρ. 308 παρ. 3 ΠΚ) ή την θανάτωση εμβρύου. Η πρακτική διαφορά είναι ότι ενώ η ως άνω καταστροφή του υλικού αντικειμένου δεν ενέχει ποινική απαξία, δηλ. δεν θεμελιώνει αρχικό άδικο, η θανάτωση του εμβρύου, όπως καθίσταται σαφές από τις σχετικές διατάξεις του ελλ. Ποινικού Κώδικα είναι ανεξαιρέτως αρχικά άδικη. Τι ακριβώς σημαίνει αυτό; Αυτό πρακτικά σημαίνει ότι αν δεν συντρέξει ένας λόγος άρσης του αδίκου, τότε η πράξη της θανάτωσης του εμβρύου θα είναι –τηρουμένων των αναλογιών— και ποινικά κολάσιμη.

Η δογματική (δηλ.: θεωρητική) αυτή ανάλυση επιβεβαιώνεται και από την δομή και το περιεχόμενο του άρ. 304 ΠΚ το οποίο στην παρ. 4 ορίζει ποιοι είναι οι όροι άρσης του αδίκου. Στο σημείο αυτό δεν θα ασχοληθώ με τις πρωτοφανείς κακοτεχνίες της διάταξης, σύμφωνα με την οποία ενώ η έγκυος επιτρέπεται να διακόψει την εγκυμοσύνη άνευ προϋποθέσεων μέχρι την 24η εβδομάδα (άρ. 304 παρ. 3), το άδικο της θανάτωσης εμβρύου δεν αίρεται μετά την 12η εβδομάδα (άρ. 304 παρ. 4 περ. α᾽ ΠΚ). Κατά συνέπεια, η συμμετοχή σε θανάτωση εμβρύου για γιατρούς και νοσηλευτικό προσωπικό κατά το διάστημα μεταξύ 12 και 24 εβδομάδων (εάν δεν συντρέχει λόγος υγείας) ενέχει σοβαρούς νομικούς κινδύνους.

Θα ασχοληθώ τώρα με την δομή του άρ. 304 παρ. 4 ΠΚ το οποίο αίρει το άδικο της θανάτωσης εμβρύου:

Δεν είναι άδικη πράξη η τεχνητή διακοπή της εγκυμοσύνης που ενεργείται από την έγκυο ή με τη συναίνεση των προσώπων που αναφέρονται στην παράγραφο 2 από γιατρό μαιευτήρα γυναικολόγο με τη συμμετοχή αναισθησιολόγου, σε οργανωμένη νοσηλευτική μονάδα, αν συντρέχει μία από τις ακόλουθες περιπτώσεις:

α) Δεν έχουν συμπληρωθεί δώδεκα εβδομάδες εγκυμοσύνης.

β) Η εγκυμοσύνη είναι αποτέλεσμα βιασμού, αποπλάνησης ανήλικης, αιμομιξίας ή κατάχρησης γυναίκας ανίκανης να αντισταθεί και δεν έχουν συμπληρωθεί δεκαεννέα εβδομάδες εγκυμοσύνης.

γ) Έχουν διαπιστωθεί, με τα μέσα προγεννητικής διάγνωσης, ενδείξεις σοβαρής ανωμαλίας του εμβρύου που επάγονται τη γέννηση παθολογικού νεογνού ή υπάρχει αναπότρεπτος κίνδυνος για τη ζωή της εγκύου ή κίνδυνος σοβαρής και διαρκούς βλάβης της σωματικής ή ψυχικής υγείας της. Στην περίπτωση αυτή απαιτείται σχετική βεβαίωση και του κατά περίπτωση αρμόδιου γιατρού.

Το δομικό ζήτημα του άρθρου 304 παρ. 4 ΠΚ έγκειται στο ότι ο νομοθέτης δεν μπορεί να πράξει όπως συνήθως και να σταθμίσει τα έννομα αγαθά, δηλ. να νέμει/μοιράσει την προστασία των εννόμων αγαθών. Ενώ o νομοθέτης θα πρέπει να εξασφαλίσει την προστασία του εμβρύου, το οποίο τυγχάνει συνταγματικής προστασίας, πρέπει επίσης να λάβει υπόψιν ότι τα συγκρουόμενα αγαθά, αφενός η ανθρώπινη αξιοπρέπεια του εμβρύου και αφετέρου το δικαίωμα της γυναίκας να σταθμίσει ελεύθερα στα πλαίσια της συνταγματικά κατοχυρωμένης ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας (άρ. 5 παρ 1 Συντάγματος) εάν θα συνεχίσει την εγκυμοσύνη, δεν μπορούν να συνυπάρξουν κανονιστικά. Όπως τόνισε το Συνταγματικό Δικαστήριο της Γερμανίας τα συγκρουόμενα έννομα αγαθά δεν μπορούν να τεθούν σε σχέση αναλογικότητας, καθώς από την πλευρά της αγέννητης ζωής δεν διακυβεύεται απλά το εύρος των δικαιωμάτων, δηλ. η αποδοχή κάποιων περιορισμών ή υποχωρήσεων σε δικαιώματα, αλλά κυριολεκτικά τα πάντα, δηλ. η ανθρώπινη ζωή καθαυτή.[11] Δεν θα μπορούσε δηλ. να υπάρξει καν η δυνατότητα να προκριθεί έστω για κάποιο χρονικό διάστημα το δικαίωμα της εγκύου στην διακοπή της κυοφορίας ώστε μετά να ξαναδοθεί έμφαση στην προστασία του εμβρύου.

Ο τρόπος με τον οποίο η νομική δογματική επιλύει πρακτικά αυτό το κανονιστικό ζήτημα είναι μέσω του κριτηρίου της (μη-) υποφερτότητας (Unzumutbarkeit)[12] το οποίο βρίσκεται στα θεμέλια και της ελληνικής ρύθμισης. Ο κοινός νομοθέτης ορίζει δηλ. εξαιρετικές περιστάσεις, οι οποίες με συνταγματικά συμβατό τρόπο επιτρέπουν, την άρση της υποχρέωσης κυοφορίας και κατά συνέπεια την θανάτωση του εμβρύου, και οι οποίες αφορούν μ.α. την περίπτωση σοβαρού κινδύνου για την ζωή και την υγεία της εγκύου ή του εμβρύου και συνυπολογίζουν την έντονη και υπαρξιακή σύνδεση του εμβρύου με την μητέρα. Για τους ως άνω λόγους, η έννομη τάξη παρά την ανθρώπινη αξία του εμβρύου καταλήγει μέσω του κριτηρίου της μη-υποφερτότητας στην αναγνώριση της σωματικής και ψυχικής επιβάρυνσης της εγκύου ως λόγου άρσης του τελούμενου αδίκου κατά την θανάτωση του εμβρύου. Κατ᾽ αποτέλεσμα, πέρα και ανεξάρτητα από ευρείες ηθικές, θρησκευτικές και πολιτικές αντιλήψεις που εκτείνονται από την απόλυτη προστασία του εμβρύου μέχρι την κανονιστική ανυπαρξία αυτού (βλ. π.χ. το αυτοαναιρούμενο πολιτικό σλόγκαν “my body, my rules”), η έννομη τάξη δεν μπορεί, σύμφωνα με την διατύπωση του γερμανικού Συνταγματικού Δικαστηρίου, να απαιτεί κανονιστικά από την έγκυο να δίδει σε κάθε περίπτωση προτεραιότητα στο δικαίωμα ζωής του «αγέννητου ανθρώπου».[13]

Η ως άνω δομική ανάλυση εξέτασε την δομή της έννομης τάξης χωρίς να εισφέρει προσωπικές ηθικές ή ιδεολογικές αξίες και φώτισε ταυτόχρονα τη σχέση μεταξύ βασικής απαγόρευσης διακοπής της κύησης και των εξαιρετικών περιστάσεων κατά τις οποίες αίρεται ο άδικος χαρακτήρας της θανάτωσης του εμβρύου. Ο νομοθέτης δηλ. αφαιρεί μέσω των λόγων άρσης του αδίκου συγκεκριμένες κατηγορίες περιπτώσεων από το πεδίο εφαρμογής του βασικού εγκλήματος (αρ. 304 παρ. 3 ΠΚ).[14]

Βλέπουμε λοιπόν ότι ο νομοθέτης βασίζεται στο κριτήριο της μη-υποφερτότητας και ορίζει ότι εγκληματολογικοί λόγοι (άρ. 304 παρ 4 περ. β’ ΠΚ) μπορούν να λειτουργήσουν ως όροι άρσης του αδίκου ενώ το ίδιο ισχύει και για σοβαρούς παθολογικούς λόγους (άρ. 304 παρ. 4 περ. γ’ ΠΚ) που αφορούν είτε το έμβρυο είτε την έγκυο.

 

  1. Η αυτο-άρση του αδίκου

Προξενεί εντύπωση ότι ενώ για τους δύο τελευταίους λόγους άρσης του αδίκου απαιτείται η συνδρομή σημαντικών λόγων με βάση τις αξιολογήσεις της ίδιας της έννομης τάξης (έγκλημα σεξουαλικής φύσης ή σοβαροί παθολογικοί λόγοι), για τον πρώτο λόγο (άρ. 304 παρ. 4 περ. α’ ΠΚ) άρσης του αδίκου απαιτείται μόνον η μη παρέλευση της σχετικής χρονικής προθεσμίας των 12 εβδομάδων.

Το κεντρικό ζήτημα με το οποίο θα ασχοληθεί η παρούσα μελέτη είναι η πυραμιδική βάση της ως άνω δομής, όπου μοναδική προϋπόθεση για την άρση του αδίκου της θανάτωσης ακόμη και ενός εμβρύου 11 εβδομάδων είναι η βούληση της εγκύου, στην οποία μεταβιβάζει η έννομη τάξη την εξουσιοδότηση (Letztverantwortung) να λάβει μια απόφαση κυριολεκτικά ζωής ή θανάτου. Ενώ δηλ. για το διάστημα των 12-19 εβδομάδων η άρση του αδίκου της θανάτωσης εμβρύου απαιτεί μ.α. την τέλεση κακουργήματος (π.χ. βιασμός), η απόφαση της εγκύου κατά το διάστημα των 0-12 εβδομάδων προϋποθέτει κατά τρόπο αυτοαναφορικό αποκλειστικά το ίδιο το χρονικό διάστημα. Δεδομένου ότι το έμβρυο από την στιγμή της σύλληψής του έχει ανθρώπινη αξία, τίθεται το ερώτημα εάν η διάταξη υποσκάπτει το κατώτατο όριο προστασίας της ζωής του εμβρύου;

Ας θυμηθούμε ότι, όπως είδαμε παραπάνω, η άρση του αδίκου της θανάτωσης του εμβρύου βασίζεται στο κριτήριο της μη-υποφερτότητας το οποίο δεν θα κριθεί με βάση τις υποκειμενικές ιεραρχήσεις της στιγμής από τον κάθε άνθρωπο αλλά με βάση τις αντικειμενικές αξίες (ζωή κτλ.) της ίδιας της έννομης τάξης. Την ίδια στιγμή, ωστόσο, η μη-υποφερτότητα δεν μπορεί να εδράζεται σε περιστάσεις που δεν αποτελούν σημαντικούς λόγους για την ίδια την έννομη τάξη. Βλέπουμε δηλαδή ότι η διάταξη καλύπτει ένα ευρύτατο πεδίο το οποίο αποσυνδέεται από οποιαδήποτε λειτουργική σύνδεση με την ανθρώπινη αξιοπρέπεια και την αξία της ζωής του εμβρύου ή, ταυτόχρονα, την νομικά επιβεβλημένη επιβάρυνση της εγκύου. Ο νομοθέτης δηλ. μεταχειρίζεται με όμοιο τρόπο περιπτώσεις όπως

περίπτωση 1: η έγκυος δεν θα ήθελε να στερηθεί τον ύπνο μετά την γέννα και την κατανάλωση αλκοόλ πριν από αυτήν

περίπτωση 2: η μακροχρόνια άνεργη έγκυος θα στερηθεί οικονομικών πόρων, δεν έχει καμία βοήθεια από την οικογένειά της και αναμένει εύλογα ότι θα αντιμετωπίσει την χλεύη του κοινωνικού περίγυρου εάν γεννήσει τέκνο εκτός γάμου,

περιπτώσεις δηλ. ριζικά ανόμοιες μεταξύ τους. Η ως άνω ασυμμετρία είναι σοβαρός ενδείκτης έλλειψης ισότητας και δικαιοσύνης, καθώς η ως άνω ρύθμιση αντιμετωπίζει με όμοιο τρόπο ανόμοιες περιπτώσεις. Σε κάθε περίπτωση, όπως και το Συνταγματικό Δικαστήριο της Γερμανίας κατέστησε σαφές, οι λόγοι άρσης του αδίκου θα πρέπει να τυποποιούν καταστάσεις πολύ διαφορετικές από αυτές που σχετίζονται με την «κανονική εξέλιξη μιας εγκυμοσύνης», αλλά αντίθετα επιφέρουν επιβαρύνσεις, οι οποίες απαιτούν ένα τέτοιο μέτρο εκχώρησης των δικαιωμάτων της ίδιας της γυναίκας, ώστε να μην μπορεί να αναμένεται κανονιστικά από την έγκυο να τίς υποστεί.[15]

Η αποκλειστική χρήση του χρόνου ως κριτήριο άρσης τους αδίκου μεταφέρει στην έγκυο όχι μόνο την ευθύνη για την τύχη ενός σημαντικού και ποινικά προστατευόμενου εννόμου αγαθού (έμβρυο), αλλά και για την συνδρομή όρων άρσης του αδίκου, κάτι πρωτοφανές για τα νομικά δεδομένα. Η έγκυος καθίσταται δηλ. δικαστής για δική της υπόθεση καθώς εκείνη ουσιαστικά θα κρίνει τον άδικο χαρακτήρα της πράξης της, θα μπορεί δε να αυτο-άρει τον άδικο χαρακτήρα της θανάτωσης του εμβρύου χωρίς υποχρέωση λογοδοσίας ή συνδρομής περαιτέρω προϋποθέσεων.[16] Αυτός ήταν και ο βασικός λόγος για τον οποίο το Συνταγματικό Δικαστήριο της Γερμανίας έχει δύο συνεχόμενες φορές κηρύξει αντισυνταγματική την σχετική ρύθμιση του γερμανικού Ποινικού Κώδικα, η οποία παρουσίαζε μεγάλη ομοιότητα με αυτή του άρθρου 304 παρ. 4 περ. α’ ΠΚ.

Έχει λοιπόν κανείς βάσιμους λόγους να πιστεύει ότι τα ποινικά δικαστήρια της χώρας θα πρέπει να κηρύξουν την σχετική ρύθμιση αντισυνταγματική, καθώς η άνευ αντικειμενικών κριτηρίων δυνατότητα της εγκύου να θανατώσει το έμβρυο κατά το δοκούν αντίκεται στην συνολική δομή του άρ. 304 ΠΚ και στις συνταγματικές διατάξεις περί ανθρώπινης αξιοπρέπειας που επιβάλλουν στον κοινό νομοθέτη να τίς επιβεβαιώσει και να τίς εξειδικεύσει με τρόπο συμβατό με τα πραγματολογικά δεδομένα της εγκυμοσύνης, όχι πάντως να θέσει εκ ποδών την κανονιστική ιεράρχηση της ανθρώπινης ζωής μέσω της άκριτης και απροϋπόθετης θανάτωσης εκατοντάδων χιλιάδων εμβρύων, δηλ. με βιομηχανικό τρόπο, κάθε έτος.

 

  1. Επίλογος

Όπως είδαμε παραπάνω, από την ανθρώπινη αξιοπρέπεια ως νομική αξία απορρέει σαφώς η ανάγκη προστασίας του εμβρύου ακόμη και / κυρίως από την ίδια του τη μητέρα, στης οποίας την υποκειμενική βούληση δεν μπορεί με συνταγματικά επιτρεπτό τρόπο να μετατεθεί η ευθύνη απόφασης για την συνδρομή των προϋποθέσεων άρσης του αδίκου, καθώς αυτό προσβάλλει τα κατώτατα όρια προστασίας της ζωής του εμβρύου. Επί τη βάσει του άρ. 304 παρ. 4 ΠΚ βρίσκεται το δογματικό κριτήριο της μη-υποφερτότητας, σύμφωνα με το οποίο η εκπεφρασθείσα επιθυμία διακοπής της κύησης προϋποθέτει μια συγκρουσιακή κατάσταση τέτοιας έντασης, ώστε η κυοφορία να μην είναι υποφερτή.[17] Αυτό φυσικά δεν σημαίνει ότι κατά την διάρκεια των πρώτων 12 εβδομάδων δεν δύναται να συντρέξει το στοιχείο της μη-υποφερτότητας, αλλά δεν είναι ανεκτό να εκχωρεί η έννομη τάξη το αποκλειστικό δικαίωμα διαπίστωσης του ίδιου στοιχείου στο ίδιο πρόσωπο που προξενεί την θανάτωση του εμβρύου.

Η νομοθετική αλλαγή είναι επιβεβλημένη. Η κήρυξη του άρ. 304 παρ. 4 περ. α ΠΚ ως αντισυνταγματικού είναι κατά την άποψη μου ζήτημα χρόνου καθώς εξετάζοντας κανείς τα ως άνω κριτήρια, προκύπτει ότι η καθολική απουσία νομικής προστασίας του εμβρύου για την περίοδο των πρώτων 12 εβδομάδων δεν συμβαδίζει με την ειδική υποχρέωση προστασίας της «αγέννητης ζωής» που εδράζεται στο άρθρο 2 παρ. 1 του Συντάγματος.

 

* Ο συγγραφέας είναι Επίκουρος Καθηγητής Νομικής στο Πανεπιστήμιο Northumbria (Ηνωμένο Βασίλειο) και επιστημονικός συνεργάτης στο Πανεπιστήμιο της Λωζάννης.

[1] Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2η έκδοση, Βιέννη 1960, σελ. 177.

[2] Βλ. το από 09.07.2019 Εγκύκλιον Σημείωμα της Ι.Σ. της Εκκλησίας της Ελλάδος.

[3] Vo v. France [GC] – 53924/00.

[4]  BVerfG, Απόφαση του 2ου Τμήματος, 28.05.1993 (BVerfGE 88, 203), πλαγιάρ. 1.

[5] Ibid., κεντρικές προτάσεις 1-9.

[6] Βλ. ΑΠ 10 / 2013 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ).

[7] Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 1η έκδοση, Βιέννη 1934, πρόλογος.

[8] Βλ. Kyriakos N. Kotsoglou, Der normative Zugang zur Welt. Zur Theorie rechtsdogmatischer Strukturen. Εις: Jan Schuhr (επιμ.), Rechtssicherheit durch Rechtswissenschaft, Mohr: Tübingen, σελ. 73–122.

[9]  Για περαιτέρω ανάλυση βλ. Matthias Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz,   Tübingen 1999.

[10] Βλ. π.χ. Merkel, εις: Nomos Kommentar StGB, 5η έκδοση, vor §§ 218 StGB.

[11] BVerfG, Απόφαση του 2ου Τμήματος, 28.05.1993, πλαγιάρ. 163.

[12] BVerfG, Απόφαση του 2ου Τμήματος, 28.05.1993, πλαγιάρ. 164.

[13]  BVerfG, Απόφαση του 2ου Τμήματος, 28.05.1993, πλαγιάρ. 164.

[14]  BVerfG, Απόφαση του 2ου Τμήματος, 28.05.1993, πλαγιάρ. 204.

[15] BVerfG, Απόφαση του 2ου Τμήματος, 28.05.1993, πλαγιάρ. 172.

[16] BVerfG, Απόφαση του 2ου Τμήματος, 28.05.1993, πλαγιάρ. 208-209.

[17] BVerfG, Απόφαση του 2ου Τμήματος, 28.05.1993, πλαγιάρ. 212.

 

Κυριάκος Ν. Κώτσογλου

Νιουκάστλ / Λωζάννη